BREVE ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE PACTO POSTCONTRACTUAL LABORAL DE NO COMPETENCIA
PRIMERO.- PREVIO
En cuanto al objeto de análisis, no comprenderá parte de este estudio toda la densa problemática del deber de mantener los secretos de empresa exigible a los trabajadores, sea durante la vigencia del contrato o tras su finalización, ya que, aunque conectada con la obligación de no concurrencia, tiene una significación, alcance y mecanismos de protección diferentes.
Asimismo, por lo que afecta al deber de no concurrencia, el mismo es, desde luego, exigible durante la vigencia del contrato, como mera manifestación del deber de buena fe contractual. Sin embargo, extinguida la relación laboral, su eventual exigibilidad es, sólo y siempre, consecuencia de un pacto, establecido en los términos mínimos fijados normativamente. Es al estudio de ese diseño normativo y del posible contenido, significación y alcance de ese pacto de no concurrencia postcontractual al que se dedica este análisis.
Ahora bien, la previsión legal que viabiliza los pactos de no concurrencia postcontractual se contiene tanto en el art. 21 del ET, respecto de la relación laboral ordinaria, como, con ciertos matices diferenciadores de interés, en algunos de los Reales Decretos reguladores de ciertas relaciones laborales especiales.
SEGUNDO.- La prohibición de concurrencia desleal, que implica que el trabajador debe abstenerse de realizar actividades que para su empresa resulten competitivas, tanto por cuenta ajena, como también por cuenta propia -como resalta la Jurisprudencia- se convierte en la manifestación legal positiva más expresiva del deber de buena fe exigible al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo.
Ahora bien, esta prohibición de concurrencia concluye, en principio, con la vigencia del propio contrato de trabajo, de modo tal que, una vez extinguido el mismo, el trabajador puede, en principio, competir, por cuenta propia o prestar servicios por cuenta ajena, para otra empresa que compita con su anterior empresario.
Naturalmente, que hablamos de una posibilidad de competir que respete las reglas generales de la lealtad mercantil, porque las normas que disciplinan y restringen la competencia desleal siempre van a ser de aplicación. Pero si partimos de que la actuación del ex-trabajador no incurre en prácticas calificables de competencia desleal, su libertad para concurrir en el mercado de su anterior empresario es total, de modo que evitar esta competencia posterior del trabajador exige la conclusión de un pacto específico, suscrito entre éste y el empresario, cuya exigua regulación se contempla en el apartado 2 del art. 21 ET.
Dicho precepto establece lo siguiente:
“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
- a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y
- b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”
Así pues, conforme a la literalidad del precepto, la prohibición de competencia, después de finalizado el contrato, está sujeta a la celebración de un pacto que, a su vez, se somete a determinados condicionantes (relativos a su duración máxima, a su necesaria compensación económica y a la exigencia de un interés empresarial real).
Sin perjuicio, por tanto, de ocuparnos de estos requisitos y exigencias en desarrollos posteriores, el pacto aparece como mecanismo legal único para imponer la extensión del deber de no concurrencia a una fase posterior a la extinción contractual. Sin el acuerdo o pacto, debe afirmarse como premisa de partida, no cabe la limitación de actividades concurrentes postcontractuales.
En sentido inverso, el pacto solo tiene sentido y operatividad en la hipótesis de que se produzca una desvinculación total del trabajador con la empresa. Por eso, para una hipótesis de extinción de la relación laboral de alta dirección, pero con mantenimiento de la relación ordinaria o común, se declaró que… “esta nueva relación ya le impide cualquier prestación laboral que sea constitutiva de competencia desleal, a tenor del art. 21.1 ET, sin necesidad de que se le compense por ello, por lo que no puede exigir una contraprestación por no hacer algo que en cualquier caso no podía realizar sin infringir la exigencia de buena fe que todo contrato de trabajo comporta”(STSJ Cataluña, de 10 octubre 2001, AR.31/2002).
Se trata de una doctrina que, mutatis mutandi, puede resultar aplicable a todas las hipótesis planteables de novación de la relación (por ej. de ordinaria a especial o viceversa), en las que, sin embargo, la propia relación laboral se mantiene, de modo que el pacto no será operativo respecto de la situación novada, toda vez que en la que la sustituye también será exigible la no concurrencia.
Igualmente y por idénticas razones, no tendrá sentido la conclusión de un pacto de no concurrencia para una situación suspensiva del contrato (por ejemplo, una excedencia) durante la que la obligación de no concurrir se mantiene, siendo además el pacto que estudiamos, por definición, “postcontractual”.
Asimismo conviene aclarar que pueden existir restricciones a la libertad de competencia derivadas de acuerdos de naturaleza mercantil, en aquellas hipótesis en que entre empresa y trabajador se mantienen simultáneamente vínculos o relaciones mercantiles y laborales. Pero, en tales casos, el conocimiento de las eventuales controversias derivadas de la interpretación o aplicación de dicho pacto corresponderán a la jurisdicción civil y no a la social (STSJ Islas Baleares de 30 julio 1998, AR/3007 y STSJ Cataluña, de 12 noviembre 2002, AR/4179).
La configuración de la prohibición de concurrencia postcontractual como resultado imprescindible de un acuerdo o pacto, sin el cual no resulta exigible, es un indicio claro de que, a diferencia de lo que sucede durante la vigencia del contrato, en este caso, no estamos ante una manifestación, al menos directa, del deber de buena fe del trabajador, sino que se piensa, sobre todo, en el interés económico empresarial y en la salvaguarda del mismo, a través de un juego equilibrado de limitaciones temporales y de prestaciones y contraprestaciones recíprocas, de las que el propio pacto será origen y reflejo, limitándose el art. 21.2 ET a establecer el marco legal en sus más gruesos trazos y dejando a la voluntad de las partes la libertad de establecer o no el pacto y de configurar su contenido que, en principio, y salvo que se aparte de las pautas legales mínimamente exigibles o se concluya incurriendo en fraude de ley o abuso de derecho, habrá que considerar válido y exigible.
Por tanto se parte de la necesidad de formalización expresa de un pacto de no concurrencia postcontractual, de un pacto expreso entre trabajadores y empresa, que es el único mecanismo legal a través del cual resulta posible actualmente extender la prohibición de concurrencia, en su significación estrictamente laboral, a momentos posteriores a la extinción del contrato de trabajo.
TERCERO.- Cosa distinta es que el extrabajador que no hubiere suscrito un pacto de no concurrencia postcontractual, sin embargo, yendo más allá de lo que son simples actividades competidoras, entendidas en términos respetuosos con la lealtad comercial, llegase a extravasar los límites de esta última, pues, en ese caso, la legislación mercantil o, incluso, la penal (piénsese, por ejemplo, en la utilización ilegítima de secretos industriales protegidos) podrían entrar en juego.
Centrándonos, pues, en lo que podemos considerar una mera actividad concurrente que no quepa tildar, per se, de ilegítima, es preciso llamar la atención acerca de la necesidad de un pacto o acuerdo bilateral expreso entre las partes para poder limitarla.
Estamos ante la exigencia legal de un pacto formal y explícito. Es decir, no se trata de una mera declaración unilateral no recepticia, carente, por tal causa de efectos obligacionales, sino que, por el contrario, se exige la concorde voluntad de las partes que, sobre tal particular, manifiestan alcanzar el acuerdo de que una de ellas, el trabajador, se abstenga de concurrir con la actividad empresarial, tras la extinción de la relación laboral, vinculándose igualmente entre sí sobre los elementos adicionales que la ley exige, fundamentalmente en cuanto a la compensación a abonar al trabajador. De modo que si alguna de las partes no consintiera en tal acuerdo, la prohibición de concurrencia postcontractual no tendría virtualidad alguna, puesto que, a diferencia de lo que sucedía como base en el art. 74 LCT, no podría imponerse, dada la expresada necesidad de un acuerdo bilateral de voluntades para lograrlo.
Esta necesidad de pacto expreso se refleja en la Doctrina Judicial, que, concretamente, en la STSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 1995 (AR/ 4424) niega valor a aquellos supuestos en los que el trabajador, en declaración unilateral, se compromete a no efectuar ninguna clase de competencia o concurrencia a su empresa al término del contrato, exigiéndose el acuerdo formal y expreso entre las partes contratantes, de modo tal que, aunque en el supuesto examinado en la Sentencia comentada, habida cuenta del carácter recepticio del compromiso del trabajador, sí se entendió que podría hablarse de un pacto bilateral, en cambio, al no constar las contrapartidas empresariales legalmente exigibles (compensación económica), terminó declarándose que se estaba ante un mero compromiso unilateral carente de validez.
No será, por tanto, suficiente la mera posibilidad de que el pacto se configure, contemplada en el contrato, sin materialización posterior del mismo (STSJ Cataluña, de 13 julio 2001, AR/3544).
Asimismo, como es lógico, solo se entenderá que existe el pacto cuando cuente con todos los elementos legales imprescindibles para su conclusión. Así, la STSJ Comunidad Valenciana de 14 de mayo 2004, AR/11182, no considerará suficiente para entender la existencia de un pacto válido el hecho de que el trabajador percibiese en su nómina mensual una “indemnización por no competencia futura”, cuando la duración y los restantes elementos configuradores del pacto no se habían establecido.
Ahora bien, la exigencia de un pacto expreso no impone, además, su reflejo en actos posteriores, ni pierde validez -salvo que expresamente se acuerde así- por su posible falta de reiteración a lo largo de la vida del contrato o en su momento extintivo, salvo que se dedujese, de modo indubitado, la voluntad de las partes de dejarlo sin efecto. En este sentido, el TS ha convalidado recientemente la validez de un pacto, previamente alcanzado, aunque no se dejó constancia del mismo en el acto de conciliación que puso término a la relación laboral (STS de 1 marzo 2001, AR/4106). Cuestión distinta es que, en un supuesto de sucesión de contratos, en el nuevo no se contemplase el compromiso que se estableció en el primitivo (STSJ Navarra, de 30 abril 2001, AR/2238), pues en este caso, la novación contractual operaría con naturalidad. A su vez, un problema más complejo es el que se planteó en la hipótesis (contemplada por la STSJ Comunidad Valenciana de 8 de octubre 2004, AR/3689) de una sucesión de contratos temporales, en la que el pacto de no concurrencia solo figuró en el primero de ellos, aunque la compensación establecida se continuó abonando durante la vigencia de los restantes. En este caso concreto se entendió que el vicio de nulidad que afectaba al pacto inicial se extendía a todo el desarrrollo contractual subsiguiente.
Estamos, por tanto, ante obligaciones bilaterales y sinalagmáticas, en las que se busca la completa reciprocidad de prestaciones mutuas, que el art. 1289 del Código Civil (en adelante, CC ) señala como ultima ratio para la interpretación de los contratos onerosos.
En su virtud, no es posible dar validez a un pacto cuyo cumplimiento por una de las partes fuese imposible, bien porque la empresa hubiese desaparecido o bien porque el trabajador hubiese perdido por completo su capacidad de trabajo (invalidez, jubilación).
El carácter obligacional del pacto supone, igualmente, que el cumplimiento del mismo, por imperativo del art. 1256 CC , no pueda quedar al arbitrio de una de las partes contractuales (en este sentido, STS de 10 de julio de 1991 (AR/ 5880) y STS de 29 de octubre de 1990 (AR/ 7722), entre otras). Sobre esta cuestión habremos de volver posteriormente, en relación con la posibilidad de que una de las partes, típicamente el empresario, intente desvincularse unilateralmente del compromiso asumido, liberando a la otra, al trabajador, de sus correlativas obligaciones.
Por lo demás, debe llamarse la atención, e insistirse, sobre el hecho de que resulte imprescindible la conclusión de un pacto bilateral para que la prohibición de concurrencia postcontractual resulte exigible. Ello debe hacer reflexionar a las empresas interesadas en alcanzar este tipo de pactos sobre cuál puede ser el momento más idóneo o propicio para negociarlos y concluirlos, porque aunque, como luego se verá, el pacto es válido en cualquier momento en que se establezca, incluso aunque sea con ocasión de la extinción del contrato, puede darse la circunstancia de que, en esa situación, el trabajador se niegue a suscribirlo o pretenda imponer una compensación que pueda considerarse desmesurada. Sin duda, en este sentido, desde el punto de vista práctico, es en el momento de la contratación inicial o con ocasión de alteraciones significativas del contrato (por ejemplo, un ascenso) cuando más fácil va a resultar que el trabajador no oponga dificultades a la firma del acuerdo, por lo que, dentro de una actuación empresarial que pretenda introducir en su política de relaciones laborales el establecimiento de dichos pactos, posiblemente sean ésos los momentos en que, estratégicamente, resulte más sencilla la conclusión del tipo de compromisos de que se trata. Cuestión distinta es, no obstante, que si la empresa, aprovechando su posible posición de mayor fuerza en esas ocasiones, lo que hace es imponer, bajo la apariencia de pacto, unas condiciones abusivas, las mismas puedan luego ser objeto del oportuno control y depuración por vía judicial.
Por lo demás, resulta del máximo interés poner de relieve que, conforme a la Doctrina Judicial, el pacto de no concurrencia postcontractual, por aplicación del art. 44 ET, se mantiene y no se ve afectado en los supuestos de sucesión de empresas, quedando subrogado el nuevo empresario en los derechos y obligaciones derivados del mismo (STSJ Navarra, de 29 diciembre 2001, AR/140, e, implícitamente, STSJ Andalucía, de 4 febrero 2003, AR (1884).
CUARTO.- Por tanto y tratándose de un pacto bilateral, el objeto del mismo es doble: para el empresario conseguir evitar, bien que sea por un espacio temporal limitado, las posibles actividades concurrentes del trabajador que ha cesado en la prestación de servicios; y para éste, la compensación económica (adecuada) que va a percibir, por la limitación que va a experimentar a su libertad de trabajo.
El pacto de no concurrencia postcontractual tiene como finalidad, desde la perspectiva empresarial la de impedir que el trabajador que extingue su relación laboral aproveche la formación, los conocimientos, la experiencia y la relación con la clientela, adquiridos durante el tiempo que prestó servicios en la empresa con la que ha dejado de estar laboralmente vinculado, para desarrollar, en beneficio propio o de terceros, actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupa su empresa de origen en el sector del mercado en que la misma actúa, todo ello, aun a costa de que la libertad de trabajo del trabajador resulte temporalmente limitada. En este sentido se pronuncian, entre otras, STSJ de Baleares de 30 de julio de 1991 (AR/ 4728), STSJ de Andalucía/Málaga de 14 de octubre de 1992 (AR/ 5034) y, muy recientemente, STSJ Cataluña, de 25 marzo 2003 (AR/1958). O, dicho con otras palabras, STSJ Navarra, de 30 abril 2001 (AR/2238) “El pacto de no competencia se regula en el art. 21 de la Ley Estatutaria como uno de los supuestos excepcionales en que puede limitarse la libertad del trabajo. Es un freno a la autonomía laboral que entorpece el propio desarrollo del Trabajador en el mercado de trabajo, pues frente a la disponibilidad y movilidad se alza esta previsión legal que, pretendiendo proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a que otras entidades pueden beneficiarse de sus secretos profesionales o usurparles la clientela, limita la plena libertad del trabajador en relación con la actividad desarrollada por la empresa con quien estuvo vinculado, aun después de extinguida la relación laboral”
Es decir, se trata de evitar a la empresa de origen la llamada jurisprudencialmente competencia diferencial, que puede ocasionarle un antiguo trabajador, por el conocimiento que adquirió de las interioridades de la misma y de sus peculiaridades, que le sitúan en una posición privilegiada, desde la que las posibilidades competenciales se acentúan, tal y como afirman la STS de 29 de octubre de 1990 (AR/ 7722) o la STSJ de Andalucía/Málaga de 17 de septiembre de 1999 (AR/2960).
Cabe aclarar que, en este sentido, tanto da que se “compita” con la actividad negocial de la empresa de origen o que se “concurra” con ella. Ni la Ley ni la Jurisprudencia distinguen, utilizando ambos términos como sinónimos, como hace, por ejemplo, la STSJ de Andalucía/Málaga de 7 de septiembre de 1999 (AR/2960), en la que puede leerse que “la prohibición de la competencia o concurrencia desleal contenida en el referido precepto estatutario [art. 21.2 ET], no solo alcanza a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios, sino también, con igual o mejor razón, a la actividad concurrente desleal por cuenta propia”. O, en la misma línea, la STSJ Cataluña, de 31 enero 2003 (AR/279), que se refiere, directamente, a “la obligación de no competencia o no concurrencia”. Sin embargo, en alguna ocasión, se ha señalado que la expresión no concurrencia es “similar aunque más extensa o comprensiva” que la de no competencia. (STS de 29 octubre de 1990, AR/7722).
Por ello, poco importa también que la actividad concurrencial sea por cuenta propia o ajena, o incluso, formando parte de sociedad de análogo sector comercial, como afirma la recién citada STSJ de Andalucía/Málaga de 17 de septiembre de 1999 (AR/ 2960), siempre que, en esos casos, se compita o se concurra con la actividad comercial del empleador de origen.
Ahora bien, como la Jurisprudencia se ocupa de aclarar, la mera coincidencia de actividad no implica, por sí sola, que se dé esa situación concurrencial o competencial prohibida. Para ello será preciso ese plus que supone la existencia de un efectivo interés.
QUINTO.- REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL
Conforme al antes transcrito art. 21.1 ET, en el que se contemplan los requisitos básicos para la validez del pacto de no concurrencia postcontractual, el mismo queda sujeto a diversas exigencias legales.
A saber, en primer lugar, que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y, en segundo lugar, que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se trata de exigencias acumulativas, de modo que la validez del pacto de no concurrencia postcontractual aparece condicionada al cumplimiento de la conjunta presencia de ambos requisitos, por lo que el incumplimiento de uno de ellos conlleva la declaración de nulidad del pacto (en tal sentido, STSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 1995 -AR/ 4424-).
El alcance general de cada uno de los indicados requisitos es estudiado, en abstracto, por la STS de 21 marzo 2001 (AR/4106). Lo que sí interesa destacar ahora es que, ante el incumplimiento de los mismos “la ineficacia del pacto puede ser alegada en cualquier momento por el trabajador en el caso de que la empresa pretendiere hacerlo valer…”, sin que dicha ineficacia originaria pueda subsanarse o convalidarse por el mero transcurso del tiempo, sin ejercicio de una acción impugnatoria o por actos posteriores de formal ratificación del pacto sin alterar sus términos, porque se trataría de un pacto “nulo desde su nacimiento” (STSJ Cataluña, de 31 enero 2003, AR/279).
El fundamento de la necesidad de que estén presentes dichos requisitos es claro: dicho pacto supone una restricción del derecho al trabajo y de la libertad de trabajo, consagrado en el art. 35 de la Constitución Española (en adelante, CE), del que es reflejo el art. 4.1 ET, por lo que las limitaciones a los mismos no serían admisibles, a no ser que existan otros intereses a los que proteger, como lo son, en este caso, ciertos valores conectados con el también derecho
constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE), que se encuentran en la órbita del empresario.
Existe, por tanto, un doble interés que atender: para el empleador, la no utilización por el trabajador en otras empresas competidoras de los conocimientos adquiridos en la empresa de origen; y para el trabajador, compensar las restricciones a su libertad de trabajo de que va a ser objeto y asegurarle una estabilidad económica, una vez que se ha extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo, en la medida en que se le prohibe ocupar los puestos para cuyo acceso estaría, “naturalmente”, mejor preparado, que son, precisamente, los de las empresas competidoras. Esta es, justamente, la justificación que, en relación con dichos pactos, ofrece la STSJ Cantabria, de 30 mayo 2001 (AR/1676) con cita de las SSTS de 24 septiembre 1990 (AR/7042) y 29 octubre 1990 (AR/7722) y es en ese contexto, utilizado como telón de fondo, en el que deber ser estudiados los requisitos legales.
Existencia de un efectivo interés industrial o comercial
La letra a) del apartado 2 del art. 21 ET establece la necesidad de que el empresario tenga un interés industrial o comercial en que no se desarrolle una actividad competencial del extrabajador y que dicho interés sea efectivo.
El empleo de la conjunción disyuntiva (a diferencia de lo que sucedía en el precedente legislativo del art. 74 LCT, que empleaba una copulativa) es indicativo de que no se exige el concurso simultáneo de ambos tipo de intereses, el industrial y el comercial, bastando la actualización de solo uno de ellos, por más que lo normal es que ambos aparezcan juntos. En todo caso, ya incluso en la etapa normativa precedente, la Jurisprudencia venía entendiendo cumplido ese requisito con la demostración de un genérico interés económico del empresario, identificable con el perjuicio real o potencial por él sufrido (STS de 30 de marzo de 1964, AR/2787 y STCT de 27 de enero de 1975, AR/405).
Según ya hemos podido afirmar, llama la atención la exigencia legal cuando se trata de un pacto y, por ello, voluntario para ambas partes. De aquí que si el empresario quiere pactar será porque le interesa efectivamente, máxime cuando se le exige pagar una compensación económica adecuada. En todo caso, se trata de exigir una conexión entre las actividades prohibidas y la actividad empresarial. De este modo se impide un posible uso desviado o fraudulento del pacto, saliendo al paso de una eventual utilización torticera del mismo.
De aquí que, en todo caso, nunca cabe entender que la mera alegación del perjuicio, sin su acreditación, resulte suficiente. Así también en relación con la vieja previsión de la LCT
se pudo declarar que… “el Magistrado de instancia incurrió en las infracciones de dicho precepto que se invocan… es decir, declaración de la prohibición de concurrencia en base a la simple alegación del empresario de perjuicios, sin acreditarse estos ni declararse probado un interés comercial o industrial en el asunto, y sin fijación, por no haberse planteado el tema en la demanda, de la correspondiente indemnización..”(STCT de 11 de febrero de 1974, AR/658).
Esa referencia al interés industrial o comercial del empresario, tutelado por el pacto de no concurrencia postcontractual, conecta con un concepto abstracto (lo que, técnicamente, viene denominándose concepto jurídico indeterminado), cuya concreción constituye una operación extremadamente compleja.
Está claro que no se trata de proteger intereses personales del empresario, o meras estrategias empresariales en que ese interés efectivo no esté claramente presente, pero sí que el alcance que se atribuya al concepto sea lo suficientemente amplio como para permitir la consecución de la finalidad buscada.
De modo que se persigue impedir que el trabajador se aproveche, en su propio beneficio y en perjuicio de la empresa, de los conocimientos adquiridos en ésta, evitando que un profesional preparado y bien formado, incluso a costa de su empleador, se emplee con otro empresario de la competencia, que se va a beneficiar de una capacidad profesional que no ha costeado. Se exige, por tanto, con carácter general, que el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la anterior empresa, para favorecer así la actividad concurrente o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros, como afirma la STS de 22 de septiembre de 1988 (AR/ 7097).
Ahora bien, no se trata solo de proteger al empresario de origen por la formación que ha costeado. También la protección alcanza a la información, en materias empresariales que cabría calificar de sensibles. De aquí que el interés empresarial viene representado, también, por la reserva de los métodos de producción (diseños económicos y características de los productos o servicios ofrecidos), comercialización y organización del trabajo de la empresa, intentando, de este modo, el empresario protegerse frente a la divulgación de los secretos de fabricación y de negocio (relaciones personales con los clientes, proveedores, condiciones particulares de los contratos, pagos a los mismos, etc.), así como de la posible absorción de su clientela.
En suma, el interés empresarial puede interpretarse en su más amplia acepción, ésto es, tanto referido al interés dado por el conjunto de saberes industriales con que cuenta el trabajador, como a ese otro conjunto de posiciones o implicaciones de carácter comercial. Pero, en todo caso, debe de existir y aparecer como real y efectivo.
No obstante lo anterior, aunque es precisa la efectiva presencia de ese interés industrial o comercial, sin embargo, no es necesario que en el pacto de no competencia se concreten los términos que justifican la existencia del mismo, bastando con que esté en el origen, motivación o base de la cláusula por la que se consagra la no competencia postcontractual (en este sentido, STSJ de Cataluña de 23 de octubre de 1992 -AR/ 5146-).
Para que el interés industrial o comercial pueda ser considerado como efectivo, ésto es, relevante y susceptible de protección jurídica, será necesario acudir a las funciones desarrolladas por el empleado, de manera que, solo se predicará respecto de aquellos trabajadores que hayan mantenido contacto estrecho con los intereses competitivos de la empresa y cuya salida de la misma e incorporación a otra empresa de la competencia, los haga peligrar de modo real. Por el contrario, esta limitación no tiene sentido que se imponga a los trabajadores que no tengan relación, contacto o conocimientos relevantes respecto de los intereses empresariales protegidos, por cuanto, en principio, no generarían un riesgo de afectación a los mismos.
Así pues, para predicar la efectividad del interés empresarial se han de relacionar necesariamente los intereses competitivos del empresario con las funciones desarrolladas por el trabajador en su anterior empresa.
Es evidente que todas las empresas presentan un interés relativo a protegerse frente a los trabajadores que han trabajado para las mismas, cuando dejan de hacerlo. Sin embargo, no puede establecerse una protección generalizada, sino que se debe demostrar un contacto efectivo con dichos intereses competitivos, que puede generar un riesgo objetivo para el empresario. De este modo, constituiría un uso abusivo de la previsión normativa examinada su utilización con el mero fin de evitar la simple incorporación de trabajadores a otra empresa, aunque de ello no pueda derivarse perjuicio directo alguno para la empresa de origen, conectado con los intereses que se tratan de tutelar.
En este sentido, la Jurisprudencia entiende que la efectividad del interés empresarial se relaciona con la concurrencia de hecho realizada por el trabajador, de modo, que la nueva prestación de servicios del mismo que se trata de evitar con el pacto debe ser concurrente con la que llevó a cabo en la empresa inicial. No resultaría válido, por tanto, un pacto de no concurrencia que se extendiese a cualquier prestación de servicios, cualquiera que fuese la categoría profesional del trabajador, sino que debe circunscribirse a aquellas actuaciones concurrentes, respecto de las cuales el empresario ostente un efectivo interés industrial o comercial (en este sentido, STSJ de Andalucía/Málaga de 17 de septiembre de 1999 -AR/ 2960-; en parecidos términos, STSJ de Andalucía/Málaga de 14 de octubre de 1992 -AR/ 5034-). En fórmula sintética, se ha entendido que ambas empresas son competitivas en cuanto que desarrollan una actividad que incide en un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes (STSJ Cataluña, de 22 noviembre 2001, AR/242/2003 y STSJ Cataluña, de 25 marzo 2003, AR/1958).
De modo que, por ejemplo, no bastaría la mera adscripción a una empresa, cuyo objeto social sea parcialmente concurrente con el de la empresa de origen, si la categoría profesional del trabajador es distinta y también sus funciones por lo que, atendiendo a las circunstancias de hecho concurrentes, no se vislumbrase un efectivo interés empresarial (en este sentido, STSJ de Madrid de 7 de septiembre de 1999 -AR/ 3215-).
Además, precisamente a la hora de valorar la presencia o no del requisito del efectivo interés, la Doctrina Judicial ha señalado que “los pactos de no competencia no debieran ser objeto de una interpretación extensiva, ya que el deber de trabajar y el derecho al trabajo es una obligación constitucional, y la sabiduría obtenida por la experiencia forman parte indivisible de la formación profesional del trabajador”… por lo que… “faltando ese efectivo interés industrial o comercial no puede haber incumplimiento del pacto de no competencia” (STSJ Madrid, de 21 marzo 2002, AR/1509).
Desde otra perspectiva, debe también significarse que la exigencia legal de que el interés sea “efectivo” debe entenderse no solo en relación con el momento en que el pacto se suscribe por las partes, sino también respecto de aquel, posterior, en que ha de hacerse efectivo. Dicho más claramente, si en el momento en que el pacto hubiera de cumplirse las circunstancias hubiesen determinado que la empresa careciese de interés real para su cumplimiento, el pacto no podría imponerse. En este sentido, la antes citada STSJ Madrid de 13 abril 2004, AR/237830, entendió que no podía exigirse el pacto, en una situación en que, dada la brevedad de la relación, el trabajador no había tenido acceso a informaciones relevantes, por lo que la empresa carecía de interés efectivo.
Ocasionalmente se ha conectado la ausencia de interés empresarial con el ámbito geográfico al que se extiende la prohibición de concurrencia. Así, la STSJ Andalucía, de 4 febrero 2003, AR/1884, en Doctrina Judicial que, tal vez, debería haber sido objeto de mayores matizaciones, señaló que “tampoco puede establecerse en el pacto de no concurrencia un ámbito territorial superior al que originariamente había sido contratado al trabajador, ya que limitándose la empresa su ámbito geográfico a Jerez de la Frontera, no puede extenderlo para el trabajador a las provincias de Sevilla, Málaga y Huelva… por ello también debemos considerar que el pacto era nulo, por contravenir la normativa legal que lo regulaba”.
No obstante, aun teniendo en cuenta lo anterior, que configura o condiciona la validez misma del compromiso de no concurrencia postcontractual, también habrá de estarse a los términos concretos pactados entre las partes, en los que se acotará de facto el ámbito de actuación en el que el trabajador se obliga a abstenerse de realizar actividad profesional concurrente con la de la empresa de origen: es el pacto el que, en última instancia, conforma el ámbito dentro del que debe abstenerse el trabajador. En efecto, si la limitación o prohibición de concurrencia se concreta en el pacto, refiriéndola solo a dedicarse y desarrollar la misma actividad profesional (las mismas funciones) que las que se desempeñaban en la empresa de origen, no constituiría incumplimiento contractual el dedicarse a realizar otras funciones profesionales, aun cuando la nueva empresa pertenezca al mismo sector y se dedique a análoga actividad (en este sentido, STSJ de Cataluña de 16 de mayo de 2000 -AR/ 1925-). En definitiva, las partes son libres de acotar en el acuerdo, entre el catálogo de las posibles actividades concurrentes, aquéllas que quieren limitar y las que no se someten a prohibición.
Finalmente, debe destacarse que la situación concurrencial afectante al efectivo interés industrial o comercial de la empresa con la que se estableció el pacto de no concurrencia contractual es una situación de hecho que, si se produce, determina que resulten aplicables los mecanismos previstos para el caso de incumplimiento. Quiere ello decir que en la norma examinada no existe elemento alguno que permita apoyar que debe aparecer también, para que se aprecie el incumplimiento del pacto, un elemento intencional, a modo de ánimo defraudador, por parte del trabajador que vulnera su compromiso de no concurrencia postcontractual. Así la STSJ Comunidad Valenciana, de 9 abril 2002, AR/369, indicará explícitamente que “en cuanto a la necesidad de que exista ánimo de defraudar para que se estime infringido el pacto de no concurrencia, hay que decir que dicho requisito no aparece entre los exigidos por la Jurisprudencia”.
SEXTO.- En cuanto a la determinación del comienzo y fin del período pactado, en defecto de previsiones expresas, habrá que entender que el inicio del cómputo del plazo de duración del compromiso se produce en la fecha de extinción del contrato de trabajo, salvo que el pacto de no concurrencia postcontractual se haya firmado tras la extinción del contrato de trabajo (por ejemplo, con ocasión del acuerdo conciliatorio, tras un despido), en cuyo caso coincidiría con la fecha de este otorgamiento.
Este fue el criterio que sustentó, con referencia a la LCT, la STS de 14 de mayo de 1996, AR/2708, al referirse a “los cuatro años consecutivos al cese de la empresa”. Sin embargo, la STS de 14 de noviembre de 1967, AR/3939, dictada en recurso contra auto producido precisamente en ejecución de la anterior, se refirió a “cuatro años seguidos a partir del momento en que la abstención se inicie, forzando así la literalidad del precepto -entonces, el art. 74 LCT-, sin duda con la finalidad de que la ejecución mantuviese su objeto.
SÉPTIMO.- Consecuencias del incumplimiento
Acciones ejercitables
En la medida en que el art. 21.2 ET no establece expresamente ningún tipo de consecuencia conectada con los eventuales incumplimientos por las partes de sus respectivos compromisos adquiridos en virtud del pacto, el tratamiento de la cuestión debe reconducirse a la teoría general de los contratos y, fundamentalmente, tratándose de obligaciones recíprocas a lo establecido en el artículo 1124 CC , complementado, en lo necesario por lo previsto en el art. 1100 CC .
En efecto, como es sabido, el art. 1124 CC faculta al perjudicado por el incumplimiento para “escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”, toda vez que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe”.
De este modo, el acreedor insatisfecho puede: a) solicitar el cumplimiento, con resarcimiento de daños y abono de intereses; b) solicitar la resolución, también con resarcimiento de daños y abono de intereses; pero, c) también el ordenamiento le reconoce una excepción de carácter negativo, por el contrato incumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) que le permite no verse obligado a cumplir su parte de compromiso correlativo, ante el incumplimiento de la otra parte de compromiso correlativo, ante el incumplimiento de la otra parte (art. 1100, párrafo tercero CC : “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple…”).
Atendiendo al juego de los indicados preceptos, en términos abstractos, parece que las acciones posibles cada una de las partes, ante el incumplimiento de la otra, serían las siguientes:
- A) Suponiendo que el incumplidor fuese el trabajador que, a pesar de haber recibido o estar recibiendo la compensación pactada y durante la fase de efectividad del pacto, realizase actividades concurrentes con su anterior empresario, las posibilidades de éste vendrían a ser las siguientes:
- a) Pedir el cumplimiento de lo pactado, con la correspondiente indemnización derivada de los perjuicios producidos. En esta hipótesis, el empresario cumplidor no podría pedir la devolución de las compensaciones ya abonadas, al tratarse de una posibilidad que se conecta con la solicitud de resolución, siendo sin embargo posible que, en virtud de lo establecido en el art. 1100 CC suspendiese los pagos de compensaciones pendientes hasta que se produjese el cumplimiento.
No obstante, esta posible línea de actuación presenta no pocos problemas prácticos. En primer lugar, la determinación del “dies a quo” desde el que sería exigible el cumplimiento, porque si se entendiese que comienza desde “después de extinguido el contrato”, podría suceder que, cuando se obtuviese un pronunciamiento judicial firme, el período de abstención pactado ya hubiese quedado superado. En este sentido, parecería razonable pensar que, como entendió la STS de 14 de noviembre de 1967, AR/3939, antes citada, el dies a quo comience a computarse “a partir del momento en que la abstención se inicie”.
Problemática resultaría también la posible ejecución de una sentencia que obligase al trabajador a abstenerse de continuar realizando la actividad concurrente ya iniciada, en la hipótesis de que aquél no cumpliese voluntariamente. Las vías de actuación que abre el art. 710 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil tendrían, en tal supuesto, que ser activadas.
- b) Podría también el empresario cumplidor, en segundo lugar, ante el incumplimiento del trabajador, solicitar la resolución del pacto de no concurrencia, con devolución en ese caso de las cantidades abonadas como compensación y con resarcimiento de daños, incluidas las posibles cláusulas penales que se hubiesen incorporado al indicado pacto. A tales efectos, y aunque referida a una relación especial de representantes de comercio, es de citar la STSJ de Baleares de 13 de septiembre de 1999, A.L/670/2000) que entendió que el plazo para que el empresario reclame al trabajador la oportuna indemnización por incumplimiento del pacto se inicia una vez transcurridos los dos años establecidos para el deber de abstención postcontractual.
- c) Finalmente, en tercer lugar, también sería factible que el empresario conocedor del incumplimiento del trabajador dejase de abonar las compensaciones pendientes, con base al art. 1100 CC , que le serviría de cobertura en caso de reclamación de las mismas por parte del trabajador.
Con independencia de que el empresario ante el incumplimiento del trabajador, se vea liberado de su obligación de pago de la compensación comprometida (de modo específico, este supuesto en la STSJ Cataluña, de 22 noviembre 2001, AR/4636) también quedará habilitado para reclamar, en su caso, el resarcimiento del daño mediante una indemnización de daños y perjuicios. El problema surge a la hora de determinar el quantum de esa indemnización. En efecto, aplicando el principio de que la misma “ha de ser acorde con la compensación recibida” por el trabajador, de modo que “no resulta razonable que se pretenda exigirle la compensación económica que desde luego en el tiempo trabajado no ha percibido…” (STSJ Cataluña, de 10 enero 2003, AR/570), frecuentemente vendrá constituida por la devolución de esa compensación económica ya percibida por el mismo (en este sentido, STSJ de Cataluña de 11 de abril de 2000 -AR/2255-, 14 de septiembre de 1999 -AR/ 3220-, 27 de octubre de 1998 -AR/ 4922-, SSTSJ de Madrid de 29 de mayo de 2001 -AR/2282- y de 6 de marzo de 1997 -AR/ 676-).
En ocasiones, lo realmente percibido por el trabajador se convierte en elemento único para fijar la compensación restitutoria (STSJ Navarra, de 29 diciembre 2001, AR/140).
Pero, es evidente, que del incumplimiento del pacto pueden derivarse otros perjuicios al empleador de origen, que deben serle resarcidos. En este sentido, las Sentencias de TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 1998 (AR/4389), de 28 de mayo de 1996 -AR/ 1575- o del TSJ del País Vasco de 30 de marzo de 1993 (AR/ 1384) establecen tal criterio, condenando al trabajador a la devolución de la compensación pactada y, además, a una indemnización de daños y perjuicios. También, más recientemente, la STSJ Cataluña de 8 abril 2003, AR/2255, confirma la condena de instancia a una indemnización de perjuicios en la cuantía que se había fijado en el pacto de no concurrencia. En todo caso la apreciación de la existencia del daño indemnizable y el alcance y fijación del mismo es una cuestión reservada al libre arbitrio del juzgador de instancia, que, atendiendo y aplicando los principios de moderación y equidad, resuelve lo que estima procedente.
En esta línea, el pacto de no concurrencia postcontractual permite la incorporación de cláusulas penales, cuya función coercitiva o de garantía, estimula al trabajador a cumplir la obligación asumida. Dentro de estas cláusulas penales se encuentran las referidas a daños y perjuicios recién comentadas.
Respecto de la funcionalidad de dichas cláusulas, cabe afirmar lo siguiente: en primer lugar, que su cuantía no tiene por qué coincidir con la compensación recibida por el trabajador, sino que puede, cumpliendo su función penalizadora, incorporar un plus adicional, que compense los daños originados por la contravención del pacto; y, en segundo lugar, que delimitan el máximo de la cuantía reclamable, como indemnización de daños y perjuicios sin que quepa, en todo caso, cuestionar que el alcance de los mismos es superior. Dicha doctrina es la que sustenta la STSJ Baleares, de 30 de julio de 1991, AR/4728, al establecer, poniendo en relación el importe de la compensación con la cláusula penal que “lo natural es que la englobe, pero además cabe que comprenda un exceso en concepto de daños y perjuicios causados por la contravención del pacto; exceso que las partes establecen y liquidan de manera anticipada, según es función normal desplegada por las cláusulas penales. Con la ventaja entonces para el trabajador de que la empresa no podrá reclamarle indemnización superior, aunque se alegue y pruebe que los daños y perjuicios inferidos no quedan cubiertos por la cuantía de la misma”.
Finalmente, como antes se ha dicho, en los casos de incumplimiento del trabajador la empresa, conforme al art. 1124 CC , podrá exigir la resolución del pacto -que conllevará la devolución de las cantidades abonadas al trabajador por compensación y el abono, en su caso, por éste de daños y perjuicios- o el cumplimiento -que implicará un pronunciamiento judicial para que el trabajador se abstenga de su actividad concurrente, también con abono de daños y perjuicios, si procediese-.
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