El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE que contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Vamos a ver esos criterios reunidos, para suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con facilidad cuando una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula que hipotéticamente resultaría incorporada al contrato por la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula que aparece en el contrato es conforme o no al mismo.

Lo vemos con un ejemplo. Nos ponemos en 2014. Una hipoteca de ese año garantiza un préstamo a devolver a plazos que tiene un interés de demora del 12%.

Los criterios obligatorios que establece el TJUE para los intereses de demora son que se tiene que comparar el interés en cuestión con el que rige en defecto de pacto y con el interés legal. En España eso resulta del art. 1108 del Código Civil (CC).

El interés legal en 2014 era el 4% y el de demora el 5%. Por su parte otras normas establecían también otros límites para el interés de demora: el art. 114 LH establecía un límite máximo de tres veces el interés legal del dinero. El art. 576 LEC establece como interés de demora dos puntos por encima del interés legal. Hay más criterios en otras normas como la LLMOC.

Comparando el interés de demora del 12%, contenido en la hipoteca, con los criterios indicados, vemos que a salvo el criterio del art. 114 LH, en el resto de casos el interés de demora estipulado es mucho mayor que el señalado por el precepto correspondiente.

Es una diferencia que perjudica a la persona consumidora deudora, pero con esa comparación nos ponemos en la pista para saber si la cláusula es abusiva o no. Se trata no sólo de que sea perjudicial para la persona consumidora, sino que en contra de la buena fe entrañe un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Para la STS 22 abril 2015  la respuesta fue afirmativa y consideró abusiva la cláusula de intereses de demora enjuiciada. Pero sigamos.

Cuando la discordancia entre la cláusula hipotética y la realmente existente deje ver que ésta es más gravosa para la persona consumidora sólo nos quedará valorar, para saber si la condición general es abusiva, si ese perjuicio para la persona consumidora es contrario a la buena fe y entraña un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Antes de nada, recordemos que según el art. 3.1 Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Junto a ese precepto tendremos a mano el Derecho nacional, en particular el art. 82.1 TRLGDCU: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Junto a él añadiremos, con el resto del ordenamiento, el art. 83.1 TRLGDCU: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, precepto destacable, que la STJUE de 26 enero 2016 ha rehabilitado al impedir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado.

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44 STJUE 14 marzo 2013].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46 STJUE 14 marzo 2013].

El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1. – El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante:

   1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

   1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

2. – Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual [reiterado por STJUE 20 setiembre 2017, apartado 57].

3. – El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

4. – Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

   4.1.- Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

   4.2.- Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

5. – De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula de acuerdo a los principios de equivalencia y efectividad] [prrfs. 70 y 71 STJUE 14 marzo 2013].