VENTA EXTRAJUDICIAL, EL ANTES LLAMADO PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

por | Ago 25, 2017 | DERECHO CIVIL

Admisión de la acción hipotecaria

Dice el apartado 1 del art. 129 de la Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria (LH), (según redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:

1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:
a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.
b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil,siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

Los problemas de este procedimiento (algunos autores prefieren no utilizar la expresión procedimiento, sino el de venta extrajudicial) nació con la STS 4 de mayo de 1998 [j 1] que declaró inaplicables el párrafo segundo del art. 129 LH (en la redacción entonces vigente) y los arts. 234 a 236, RH, al entender que tales preceptos son contrarios a los arts. 24.1 y 117.3 de la Constitución Española (CE).

El Tribunal Supremo, celoso de la exclusividad de la función de los Jueces, consideraba que la regulación del procedimiento extrajudicial, por tratarse éste de un procedimiento ante Notario y no ante el Juez, es contrario a normas de la Constitución, pues el art. 24, CE reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo, el art. 117.3, CE dice que:

el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

La tesis es: dado que juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde al Juez, no puede ser que por vía notarial se ejecuten bienes del hipotecante, a quien se le crearía indefensión.

La realidad ha sido que durante mucho años no se ha utilizado este procedimiento.

Pero la DGRN ya analizó este tema en Resolución de 28 de mayo de 2001 [j 2] y nuevamente en su Resolución de 29 de diciembre de 2005. [j 3]

Veamos esta última:

Hechos: se presenta en el Registro una escritura de venta forzosa acompañada de acta de protocolización en la que se adjudica una finca hipotecada siguiendo el procedimiento de ejecución extrajudicial ante Notario.

El Registrador deniega la inscripción al entender que el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca está derogado por las citadas Sentencias del TS.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirma el defecto, indicando que al Registrador le vincula la doctrina sentada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Dirección General deja claros algunos puntos, a saber:

1.- Que si bien se reconoce a los Jueces y Tribunales la facultad de declarar inaplicable una norma preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución,

lo cierto es que sólo las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una ley tienen erga omnes y con carácter definitivo, la virtualidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser aplicada en lo sucesivo.

2.- En todo caso, inscrito este procedimiento en el Registro, su validez se presume mientras no recaiga la correspondiente declaración judicial en contrario, y por ello el Registrador se excede en su calificación, ya que no es competencia suya el resolver sobre la constitucionalidad o no de un procedimiento que está inscrito en el Registro.

3.- Pero, además, este procedimiento, a juicio de la DG, es totalmente correcto; la expresión del art. 117.3, CE que corresponde a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, debe entenderse, como el mismo TS ya indicó en Sentencia de 16 de octubre de 1.995, [j 4] a la exclusividad de juzgar y ejecutar lo juzgado en los procesos de que aquellos conozcan según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, es decir el monopolio judicial de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales.

Y que esto es así, lo demuestran los siguientes supuestos:

  • Los apremios administrativos
  • El análisis de que:

a) La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de forma que ya en la constitución se ha configurado el derecho del acreedor como un derecho real que confiere a su titular el ius disponendi sobre una cosa ajena para el caso de incumplimiento del deudor, pero bajo el tamiz de una intervención reglada del Notario.

b) Si se puede excluir la intervención judicial pactando un arbitraje, con mayor motivo va a poder hacerse cuando los particulares acuerdan voluntariamente la realización de un derecho privado como la hipoteca mediante la enajenación del inmueble a través de un procedimiento notarial (el Notario autentica hechos y formula juicios de los que, según la norma, deriva la consecuencia jurídica de la adjudicación del dominio al rematante).

c) No sirve el argumento de la indefensión, dado que el procedimiento extrajudicial, como recordaba la STC 41/1981 de 18 de diciembre, [j 5] no produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo.

d) El desenvolvimiento legislativo posterior a la Constitución, que ha venido a admitir casos de ejecución, sin intervención de los Jueces y Tribunales; a saber: prenda sobre valores cotizables (la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores); art. 261 del derogado texto refundido de la Ley Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 que admitió la subasta notarial; art. 37.1 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (actual art. 185 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras), que habla de procedimientos extrajudiciales; art. 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles; el art. 14.1, p.2º de la derogada ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (actual art. 31 de la Ley 4/2012, de 6 de julio); el art. 129 LH que hemos citado al principio, nuevamente modificado por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil en vigor el 15 de octubre de 2015.

Los argumentos de la DGRN son contundentes. Parece que la doctrina de las dos famosas sentencias del TS no es la que el Ejecutivo ha considerado inapelables a la luz de los procedimientos no judiciales que hemos citado y han sido admitidos por la legislación posterior a la Constitución y a dichas Sentencias.

¡Cuanto nos recuerda toda esta polémica aquellos momentos en que los Tribunales consideraron también una intromisión notarial las hoy tan habituales y poco conflictivas Actas notariales de declaración de herederos Abintestato!

La Resolución de la DGRN de 29 junio de 2009 [j 6] dice expresamente:

el procedimiento extrajudicial de ejecución, con las limitaciones de procedimiento derivadas de la STS 20 de mayo de 2008 [j 7] (que es el que ha declarado nulo el art. 220 del Reglamento Notarial) es válido y eficaz, especialmente en el ámbito de ejecución de obligaciones garantizadas con hipoteca.

Conclusión: El argumento definitivo es que el art. 129, LH ha sido redactado de nuevo por la LEC y, en consecuencia, ya no se podrá decir que era un precepto preconstitucional, lo que obliga a los notarios a aceptar los requerimientos, como recuerda la nota informativa de 6 de julio de 2009 de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid.

Hay que indicar que después de la reforma del citado artículo de la LH las dudas están despejadas; no se trata de un verdadero procedimiento (si por tal se entiende que haya contienda); es un sistema simplemente convenido por las partes para que el acreedor pueda obtener satisfacción de lo que a él se le adeuda y no impide que el interesado acuda a la vía judicial, ya que el Notario no actúa como Juez, simplemente cumple y controla unas reglas.

La redacción actual del art. 129, LH ha evitado la expresión procedimiento y habla de venta forzosa; mientas no haya oposición estamos en el ámbito de la jurisdicción voluntaria; ciertamente, el Reglamento Hipotecario (RH) continúa hablando de procedimiento, pero la terminología no es obstáculo alguno para que apliquemos sus reglas como formalidades de la que ahora podemos sin más llamar venta extrajudicial. El mismo art. 129, LH dice ahora que la venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el RH.

Insiste en la validez de este procedimiento la Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2012, [j 8]diciendo:

Junto al ejercicio en el ámbito judicial del «ius distrahendi», nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extra-judicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento.

De esta forma, se han despejado cualesquiera dudas sobre la validez de este procedimiento después de laLEC.

Hay que observar que el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos vuelve a utilizar la expresión procedimiento de ejecución extrajudicial, la nueva redacción del art. 129, LH dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, habla de procedimiento de venta extrajudicial y la nueva redacción del apartado 2 del art. 129 de la LH por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ? en vigor el 15 de octubre de 2015- habla repetidamente de venta extrajudicial.

Situación actual

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (modificado su art. 1 por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo; y modificada la disposición adidicional primera por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal) establece importantes novedadesy anuncia su más amplia regulación por el RH.

Ello da lugar a dos tesis:

a).- Entender que este procedimiento ha quedado en suspenso hasta que según lo previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo se complete su regulación por el RH; esta tesis parte del art. 129, LH:

La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

b).- Entender que hasta la regulación prevista (que será un acto de un órgano de la Administración, con frecuentes incumplimientos) debe seguirse el sistema normal hasta ahora, aplicando en lo que proceda de forma supletoria la LEC y naturalmente teniendo en cuentas las normas de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

El problema ha sido analizado por la Resolución de la DGRN de 25 de febrero de 2014 [j 9] llegando a la conclusión de que la forma concreta de realización de la subasta deberá ser presencial mientras no se ponga en marcha el portal de subastas electrónicas que a tal efecto deberá disponer la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado; por tanto, mientras no haya el previsto desarrollo reglamentario debe aplicarse el sistema anterior; dice la DG:

El hecho de que la disposición normativa en cuestión prevea un ulterior desarrollo o complemento para la disposición del portal público y oficial de subastas electrónicas no debe impedir el desarrollo de la venta extrajudicial del bien hipotecado -mediante subasta presencial ya regulada- con la inmediata aplicación de la Ley en los demás aspectos no necesitados de desarrollo reglamentario, salvo que así se hubiere previsto expresamente en la misma Ley o tal impedimento resulte imprescindible por razón de su contenido.

Por otro lado, no sabemos la repercusión futura que pueda tener la Sentencia nº 3/2014 de 3 de Enero de 2014 de Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Palma [j 10] que ha declarado nula la cláusula de una hipoteca en la que se pactaba el procedimiento extrajudicial con los siguientes argumentos literales:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada: el predisponente no ha desplegado prueba alguna en este sentido, debiendo pechar con las consecuencias de la falta de prueba.
b) Que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato: ya he argumentado que la remisión de la estipulación número 11 al procedimiento de venta extrajudicial supone una merma de los derechos del consumidor y de la protección otorgada por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que la diferencia de tratamiento entre el procedimiento judicial y extrajudicial no tiene justificación.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor: también he argumentado el perjuicio que supone para el consumidor no poder disponer de la totalidad de los mecanismos de protección dispensados por la Directiva 93/13 en el momento de la celebración del contrato, e incluso en el momento presente.

Normas legales

Hay normas generales y normas especiales cuando estemos ante finca hipotecada que sea la vivienda habitual del deudor.

Normas generales

REGLAMENTO HIPOTECARIO

El procedimiento está regulado en el Reglamento Hipotecario, en concreto en los arts. 234 y ss, RH a los que me remito.

Conviene advertir:

Se requiere para la tramitación de la ejecución extrajudicial prevista por el art. 129, LH que en la escritura de constitución de la hipoteca se haya estipulado la sujeción de los otorgantes a este procedimiento y que consten las siguientes circunstancias:

  • El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta. Dicho valor no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento judicial sumario.
  • El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones (que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario, pero podrá modificarse posteriormente con sujeción a lo previsto en el art.130, LH).
  • La persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante, pudiendo designarse al efecto al propio acreedor.
  • La estipulación en virtud de la cuál los otorgantes hayan pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura.
  • Se habla de tercera subasta: El procedimiento está efectivamente regulado en el RH y éste no pone límite de cantidad para la adjudicación en el caso de tercera subasta (con lo que el acreedor se la podría adjudica por cualquier valor) ; pero la doctrina más autorizada entendió que la LEC, por jerarquía de las normas, está por encima del RH; por ello se entiende que en la tercera subasta hay los límites del art. 670y 671 LEC estableciendo este último, después de la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:
Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.
Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial, (léase ahora Letrado de la Administración de Justicia) a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo.

REFERENCIA AL REGLAMENTO NOTARIAL

La reforma del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 (RN) ha incidido en las subastas notariales, estableciendo reglas generales, a salvo otras normas y disposiciones contractuales o voluntarias. En concreto la subasta forzosa (aplicable a bienes muebles e inmuebles) se reguló en el art. 220, RN, que entendemos se dictó en, especial, pensando en ampliar la regulación del RH cuando se tratare de bienes inmuebles e imponiendo la exigencia del pliego de condiciones:

El requirente presentará al notario el pliego de condiciones a que haya de sujetarse la subasta, que se unirá al acta…

Pero el art. 220, RN ha sido declarado nulo por la STS de la Sala Tercera de 20 de mayo de 2008 [j 11], con lo que en, principio debemos seguir aplicando, sin más, las formalidades del RH.

Habrá que tener en cuenta, por otra parte, las normas de la LEC para completar las lagunas de la regulación del RH.

REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Aplicable cuando la finca hipoteca es la vivienda habitual del deudor:

El art. 12, Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos dispuso cuando el procedimiento afecte a la vivienda habitual del deudor, que habrá una única subasta; dice así:

«Procedimiento de ejecución extrajudicial. La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en elart. 129, LH y sujeta al procedimiento previsto en los arts. 234 a 236, RH, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:
1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.
2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.
3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.
4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por im-porte igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.
6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en elart. 236, RH.

Resulta, pues, que si la finca hipoteca es la vivienda habitual HAY UNA ÚNICA SUBASTA, lo que así se ha generalizado para toda venta notarial por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Hay que observar: se habla de vivienda habitual del deudor, no de vivienda propiedad del deudor….

No se indica cómo probar que es la vivienda habitual.

Se aplica aunque el deudor tenga más viviendas.

Problema: el supuesto de venta con subrogación no aceptada: el deudor que indica la ley ¿es sólo el que otorgó el préstamo o crédito?.

No se exige que la deuda se contrajere precisamente para adquirir la vivienda.

En todo caso, puede ocurrir:

a) Postura igual o superior al 70% del tipo pactado en la escritura para la subasta: se la adjudica el mejor postor, sin más.

b) Postura inferior al 70% y superior al 50% del tipo fijado para la subasta o que al menos cubra la deuda: el deudor tiene 10 días para presentar un tercero que mejore la postura, cuya mejora sea o bien ofreciendo una cantidad superior al 70% del valor de tasación o bien, aunque sea inferior al 70% de la tasación, (pero no inferior al postor inicial, pues en todos los casos el TERCERO DEBE MEJORAR LA POSTURA) sirva para el pago total al ejecutante; de no presentar a dicho tercero se la puede adjudicar el acreedor en los cinco días siguientes por un importe mínimo del 60% del valor fijado en la tasación (sin tener nada que mejorar…) y de no hacer uso de este derecho se adjudica al postor inicial pero siempre que al menos haya ofrecido el 50% del valor de tasación o siendo inferior cubra la cantidad reclamada.

c) Postura inferior al 50% del valor de tasación y que no cubra la deuda reclamada: o se la adjudica el acreedor por el 60% del valor de tasación o la subasta se considerará desierta y «el notario dará por terminada la ejecución y cerrará y protocolizará el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda».

Por otra parte, el Real Decreto-Ley ha previsto en su Disposición final tercera el desarrollo reglamentario de la ejecución extrajudicial, diciendo:

«El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, aprobará las normas reglamentarias precisas con el fin de simplificar el procedimiento de venta extrajudicial, las cuales incorporarán, entre otras medidas, la posibilidad de subasta electrónica.»

Por su parte la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social regula este procedimiento, nuevamente se menciona la subasta electrónica, con la indicación de que esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social regula este procedimiento, dando nueva redacción al art.129, LH.

Conviene tener en cuenta:

Primero: El Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,prorrogando hasta el 15 de mayo de 2020 la norma que impide el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en dicho Decreto.

Segundo: La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 5 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. (En consecuencia, se trate de hipotecas de entidad o de particulares, deberá existir la pertinente tasación, de antigüedad no superior a seis meses). La Resolución de la DGRN de 22 de enero de 2014, [j 12] recuerda que:

para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación.

b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.

c) La venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y con las limitaciones señaladas en el art. 114, LH.

En el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

d) La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la LEC.

e) En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el art. 684, LEC, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el art. 695.1 apartado 4, LEC, con nueva redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -en vigor el 27 de mayo de 2015-.

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.

g) Una vez concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el art. 654.3, LEC. Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.

h) La Ley de Enjuiciamiento Civil tendrá carácter supletorio en todo aquello que no se regule en la Ley y en el Reglamento Hipotecario, y en todo caso será de aplicación lo dispuesto en el art. 579.2, LEC.

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil -en vigor el 15 de octubre de 2015- da nueva redacción a las letras a) y f) del apartado 2 del art. 129 LH, que quedan redactadas del siguiente modo:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en elartículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.

Recuérdese las dos tesis indicadas al final del epígrafe primero, hasta que haya el desarrollo reglamentario de la subasta: sistema suspendido o continuación del anterior en la medida de lo posible.

Temas generales

Haremos referencia a diversos temas que suscita la venta forzosa ante (no por) Notario, sea o no sea la vivienda habitual del deudor:

Notario hábil

Se exige que el requerimiento se practique ante el Notario hábil y lo será, según el art. 236, RH, el que pueda:

actuar en el lugar dónde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno. Cuando sean varias las fincas hipotecadas y radiquen en lugares diferentes, podrá establecerse en la escritura de constitución cuál de ellas determinará la competencia notarial. En su defecto, ésta vendrá determinada por la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor.

Además, deberá indicarse, en su caso, que está designado por turno oficial.

Hipotecas en las que cabe la venta forzosa

El art. 235, RH indica que únicamente podrá aplicarse la venta forzosa cuando la hipoteca se haya constituido en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada:

  • Si por inicialmente se entiende cuando se constituyó la hipoteca no cabrá acudir a este sistema en las llamadas hipotecas de seguridad como la hipoteca de máximo o en garantía de cuentas corrientes de crédito.
  • Si se defiende que basta que esté determinada al iniciarse el requerimiento, podría admitirse la venta forzosa ante notario cuando conste en el Registro, por nota marginal, la determinación de la deuda aunque no lo estuviera ab initio.

La citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social RATIFICA ESTE CRITERIO.

Requisitos de las escrituras en que se pacte este procedimiento

* Requisitos de forma:

En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.

Si hay limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza , o si llevan asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien se conceden en una o varias divisas, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

* Requisitos de contenido:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. La Resolución de la DGRN de 24 de marzo de 2014 [j 13] exige el certificado de tasación de la finca hipotecada realizada conforme a lo previsto en la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo, en toda constitución de hipoteca con independencia de la naturaleza de la persona o entidad crediticia que tenga el acreedor hipotecario (es decir, aunque se trate de hipoteca entre particulares en garantía de cualquier obligación).

b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.

c) Domicilio.

No hay problema cuando el mismo deudor es el hipotecante; pero si en el caso de un hipotecante no deudor puede plantearse el tema de si debe fijarse necesariamente en la escritura dos domicilios o puede fijarse sólo uno. La Resolución de la DGRN de 20 de junio de 2016 [j 14] analiza el tema si basta fijar un domicilio para notificaciones y requerimientos para la parte hipotecante o si, por el contrario, es necesario que se fije también un domicilio para los deudores no hipotecantes concluyendo: para la inscripción del pacto de venta extrajudicial, en presencia de hipotecante no deudor, no es necesaria la fijación de dos domicilios a efectos de la ejecución, uno para el deudor y otro para el hipotecante no deudor, sino que es posible la fijación de uno sólo para el requerimiento de pago de ambas figuras, y que el mismo debe ser coincidente con el señalado a efectos del procedimiento judicial directo.

Límites a los intereses de demora y sus efectos

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero (año 2013: 4 por 3 = 12%) y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago; consecuencia:

  • La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley. Y también será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
  • En los procedimientos que se inicien la pretensión deberá sujetarse a estos límites. (Disposición transitoria quinta. Venta extrajudicial.)
  • En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial (repetimos: léase Letrado de la Administración de Justicia) o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

Regla especial: en las ventas extrajudiciales iniciadas antes de la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013 y en las que no se haya producido la adjudicación del bien hipotecado, el Notario acordará su suspensióncuando, en el plazo preclusivo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo previsto por el art. 129, LH, el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible.

Fracaso del requerimiento o notificación

Fracasa el requerimiento por no poder ser debidamente requerido de pago el deudor en el domicilio que se indicó en la escritura; observamos que el RH contiene una norma especial de practicar el requerimiento (art. 236 c), RH):

se practicará por el notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.

El actual RN como regla general, para los casos en que no haya norma especial, no admite la notificación al vecino; el RH, para este caso, sigue hablando de vecino.

De no poder practicar el requerimiento en el domicilio inscrito, el Notario paralizará el Acta.

Obsérvese que las personas con las que puede practicarse la Diligencia no son, según el RH, las mismas que con carácter general regula el Reglamento Notarial (el RH sólo admite al requerido, pariente, familiar o dependiente mayores de 14 años); en consecuencia, si en el domicilio correspondiente se halla a otras personas distintas (piénsese en que el deudor ha cambiado su domicilio, sea persona física o jurídica) o alguien se niega a identificarse, no hay más solución que acudir al portero del inmueble y en su defecto, suspender el Acta. Así la Resolución de la DGRN de 9 de mayo de 2013, [j 15] que afirma:

Cuando el Reglamento Hipotecario en su art. 236 c), RH determina quién es el destinatario del requerimiento de pago y las personas con quien se puede entender la diligencia en su ausencia es extremadamente restrictivo pues fuera de la persona del deudor sólo autoriza que se entienda la diligencia con el pariente más próximo, familiar o dependiente que se encuentre en el domicilio. Sin perjuicio de las deficiencias técnicas del precepto es claro que expresa la clara intención de que sólo con personas allegadas al propio deudor se pueda practicar el requerimiento.

Dicen los apartados 3 y 4 del art. 236, RH:

  • Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente.
  • Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.

La Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2013 [j 16] no admite que fracasado el requerimiento (no hay nadie en el domicilio inscrito del deudor, persona que no es el deudor ni su representante se niega a recibir la cédula, etc.), se practique la notificación en otro domicilio señalado por el acreedor; esto no impide que fracasado el requerimiento y siendo conocido el domicilio real del deudor se le practique el requerimiento en este último domicilio; como dice la DGRN:

Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (art. 202, RN) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite.

La Resolución de la DGRN de 5 de julio de 2013 [j 17] reitera:

Siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite.

La Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 2015 [j 18] considera válido el requerimiento de pago -fracasado el intentado en el domicilio señalado en la escritura – y hecho en otro domicilio, identificándose el Notario y en el que personalmente el requerido recibe la notificación y la acepta.

Por su parte, la Resolución de la DGRN de 28 de enero de 2013 [j 19] admite una notificación por correo si efectivamente la recibe el destinatario; se pregunta la DGRN si es admisible o no, a la luz de la interpretación constitucional del derecho de tutela judicial efectiva, el requerimiento llevado a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo cuando resulta de la documentación aportada que el deudor la recibió efectivamente.

Y dice el Centro Directivo:

La respuesta sólo puede ser afirmativa de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la aplicación que de la misma ha hecho este Centro Directivo. Si como afirma el Alto Tribunal la finalidad de la notificación es poner en conocimiento del deudor la existencia del procedimiento a fin de que pueda adoptar la posición jurídica que resulte mas conforme con sus intereses es forzoso concluir que el hecho de que el Reglamento Hipotecario exija la práctica de la misma personalmente por Notario territorialmente competente no tiene una finalidad sacramental sino funcional: garantizar el efectivo conocimiento del deudor.

No se admite la inscripción al haberse practicado el requerimiento de pago a quien dijo ser amigo de los requeridos (Resolución de la DGRN de 16 de noviembre de 2013) [j 20] ni tampoco el requerimiento del pago al deudor practicado en domicilio distinto del fijado en la hipoteca, aunque reciba al cédula un apoderado que no justifica estar facultado para recibir notificaciones y requerimientos Resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2014). [j 21]

Puede verse el caso de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2016 [j 22] en el que el Letrado de la sociedad deudora, debidamente facultado, recogió el requerimiento en la Notaría, y no se había hallado a persona alguna en el domicilio en que debía practicarse.

La Resolución de la DGRN de 13 de octubre de 2016 [j 23] trata el supuesto de la notificación hecha a uno sólo de los administradores mancomunados y considera que es válida la notificación hecha a uno de dichos administradores fuera del domicilio social, pues no se debe confundir poder de representación (art. 233, LSC) con capacidad para recibir notificaciones (art. 235, LSC).

Finalmente, es obvio que no es válido el requerimiento practicado intempestivamente, es decir, más tarde del momento en que debe efectuarse, tal como precisa la Resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2013. [j 24]

Persona receptora de la notificación

Decía el art. 203, RN:

Cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de mayo de 2008, [j 25] ha derogado la expresión persona con quien se haya entendido la diligencia, con lo que quiere decirse que sólo se dará por practicado el requerimiento cuando se resista o se niegue a recibir la cédula el interesado o su representante (no otras personas, como un inquilino, un nuevo dueño, etc.).

Inadmisión de edictos

La falta del requerimiento/notificación no puede ser suplida por la publicación de edictos o por el envío del requerimiento por Correo certificado con acuse de recibo. Es una diferencia clara en el caso de la debida notificación a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, ya que en este caso se admite el envío por correo e incluso los anuncios (véase la regulación reglamentaria prevista en art. 236.d), RH).

Deudor no hipotecante

No se distingue si el deudor es el mismo hipotecante; por ello debe notificarse al deudor sea o no hipotecante; doctrina, por otra parte, aplicable también a la ejecución hipotecaria en vía judicial, como advierte la Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 2012. [j 26]

Entrega de la posesión

El Notario no tiene la potestad judicial de entregar la posesión al acreedor o adjudicatario; si el dueño de la finca no entrega la posesión de forma voluntaria, no hay más remedio que acudir al Juez. Nada dice en este punto el nuevo art. 129, LH, pero el art. 236 m), RH dice que el adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al juez de Primera instancia del lugar dónde radiquen. Es el único camino: pedir la posesión vía judicial; y, por ello, éste es el verdadero problema de la venta forzosa.

Se aplicarán por analogía las normas del art. 675, LEC, y, por ello:

  • Si la finca no está ocupada, el Juez le entregará la posesión.
  • Si la finca está ocupada, el adjudicatario podrá pedir al Juez el lanzamiento del ocupante de hecho o sin título, pero debe formularse la petición en el plazo de un año a contar de la adjudicación y de no hacerlo procederá acudir al juicio correspondiente. Se notifica a los ocupantes con citación a una vista dentro del plazo de diez días y por auto judicial se decide lo procedente; si no compareciere el ocupante, se decretará, sin más, el lanzamiento; el lanzamiento no impide que los ocupantes puedan acudir al juicio correspondiente.

Oposición del deudor

No toda oposición suspende el acta notarial necesaria para llegar a la venta a tercero o a la adjudicación de la finca al acreedor; dice el art. 236 ñ) del RH:

1. El notario sólo suspenderá las actuaciones cuándo se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cuál se proceda, en que se haya admitido querella, dictado Auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, o cuándo se reciba la comunicación del Registrador de la propiedad a que se refiere el apartado tercero del art. 236 b), RH.

Y dice el art. 236 o), RH:

En cuanto a las demás reclamaciones que puedan formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados se estará a lo dispuesto, en cuanto sea de aplicación, en los cinco últimos párrafos del art. 132, LH.

Ahora debe entenderse referida al art. 698, LEC.

Ahora bien, a la vista de la Sentencia nº C-415/11 de Tribunal de Justicia, 14 de Marzo de 2013 [j 27] debe tenerse en cuenta el derecho que asiste al deudor de acudir a los Tribunales presentando demanda o solicitando medida cautelar de suspensión del procedimiento por si considerara que alguna cláusula del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria es abusiva; en tal caso, procederá la suspensión de este procedimiento ejecutivo extrajudicial siempre que se acredite al Notario documentalmente cualquiera de las circunstancias siguientes:

a).- La admisión a trámite de demanda en la que el ejecutado impugne la validez de alguna cláusula del préstamo con garantía real hipotecaria por abusividad de la misma.

b).- La admisión a trámite de una solicitud de medidas cautelares de suspensión del procedimiento de ejecución extrajudicial por idéntica causa a la anteriormente expuesta.

Juego de fechas

Hay varias normas del RH que deben ser correctamente interpretadas:

  • En el requerimiento que el Notario practica al deudor advirtiéndole que, de no pagar en el término de díez días, se procederá a la ejecución (art. 236 c), RH). Estos días deben entenderse como días hábiles.
1. Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el notario procederá a notificar …..

Estos días son los diez días hábiles antes indicados.

En la notificación a los titulares de cargas y derechos posteriores:

1. Cumplido lo dispuesto en los artículos precedentes y transcurridos treinta días desde que tuvieron lugar.

Días que entendemos como hábiles.

2. La subasta se anunciará con una antelación de, al menos, veinte días respecto de aquél en que haya de celebrarse.

Igualmente los entendemos como hábiles y parece que este plazo deberá contar después de agotado el de 30 días anterior.

3. Los anuncios se fijarán en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Registro de la propiedad.

No se indica durante qué plazo, pero parece que hasta el día de la subasta.

Dice el art. 236 i), RH:

1. En los ocho días siguientes al del remate, consignará el adquirente la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total del precio.

También entendemos los ocho días como hábiles.

Pago de la deuda

Hay normas concretas cuando, durante la tramitación del Acta, se paga la deuda garantizada con la hipoteca.

Hay que diferenciar:

PAGO POR EL DEUDOR

Se admite en cualquier fase del Acta, pero siempre antes del remate; si el deudor paga en la Notaría, se acaba el Acta; si paga al acreedor, éste deberá desistir del Acta, ya que en caso contrario el Acta continuará, al no tener constancia el Notario del pago directo al acreedor.

El deudor tiene preferencia para pagar dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento que se le practique; después ya no tiene preferencia.

PAGO POR EL TERCER POSEEDOR

Según el art. 236 e), RH:

1. Si el tercer poseedor paga el importe reclamado en la parte que esté garantizado con la hipoteca, el notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta podrá servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca.

El pago puede hacerse dentro de los 30 días hábiles de la última notificación prevista en el RH.

Hay que entender el precepto en cuanto a la expresión servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca; no siempre habrá cancelación.

  • Si no hay cargas posteriores, el dueño solicitará la cancelación, quedando la finca libre de la carga (no se olvide que en nuestro Derecho está prohibida la hipoteca de propietario).
  • Si hay cargas posteriores, el propietario no cancelará la hipoteca, ya que los titulares de las cargas posteriores ganan rango y el tercer poseedor que pagó pierde su condición de acreedor preferente, de forma que si los titulares de cargas posteriores ejecutan va a tener derecho únicamente al sobrante (pero va a tener derecho a él, pues no puede ser de peor condición que el tercero no propietario que pague); veamos un ejemplo: A adquiere una finca gravada con dos hipotecas; el primer acreedor insta el Acta y A paga la deuda acreditada; no solicita la cancelación para conservar su posición; más tarde el segundo acreedor ejecuta y se celebra subasta; de la cantidad percibida se pagará la deuda del segundo acreedor y los gastos del Acta y el sobrante, lo percibirá el dueño de la finca que pagó, quien aún tendrá acción contra el deudor por lo que satisfizo.

PAGO POR EL HIPOTECANTE NO DEUDOR

Se aplican las mismas reglas que acabamos de indicar para el caso de pago por tercer poseedor.

PAGO POR UNO DE LOS TITULARES DE LAS CARGAS, GRAVÁMENES O DERECHOS CONSIGNADOS EN EL REGISTRO CON POSTERIORIDAD A LA HIPOTECA

En este caso, el notario le requerirá para que manifieste si desea proseguir o no las actuaciones. En caso afirmativo, se continuarán éstas, ocupando el que pagó la posición jurídica que correspondía al acreedor satisfecho. En otro caso, se darán por terminadas las actuaciones y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos del acreedor satisfecho.

PAGO POR TERCERO

Que no es tercer poseedor, ni hipotecante ni deudor, ni titular de cargas posteriores: estaremos ante la regla general del art. 1158, CC en virtud del cual se permite el pago hecho por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, y se efectúe con ignorancia del deudor o con su conocimiento y aceptación. No obstante, el que pague por cuenta de otro tendrá derecho a reclamar al deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. Asimismo, el art. 236 e), RH indica que el:

Acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos del acreedor satisfecho.

Necesidad de escritura

El acta notarial no es título bastante para la pertinente inscripción; cumplidas todas las formalidades, hará falta el otorgamiento de la escritura: según el art. 236 l), RH:

1. Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se procederá a la protocolización del acta y al otorga-miento de la escritura pública por el rematante o el adjudicatario y el dueño de la finca o la persona designada conforme al art. 234.

Cargas anteriores a la adjudicación

A pesar de la correcta adjudicación de finca en procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca no puede cancelarse una anotación preventiva de demanda de nulidad de la misma hipoteca que se ejecuta, aunque haya sido practicada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, según explica la Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2013. [j 28]

Cargas posteriores

La Resolución de la DGRN de 10 de enero de 2013 [j 29] afirma que el ejercicio extrajudicial de la enajenación derivada del derecho de hipoteca provoca la cancelación en el Registro de la Propiedad de los asientos posteriores al de la propia hipoteca; y, admite la notificación llevada a cabo por el notario mediante remisión por correo certificado al titular de una carga posterior en un domicilio que se encuentra fuera de su ámbito territorial de competencia pero dentro de territorio nacional.

Por otra parte, procederá el depósito de la cantidad sobrante sólo a favor de los titulares de derechos posteriores al que se ejecuta y que constan en el procedimiento, bien por la certificación de cargas, bien porque, advertidos por la nota de expedición de esta última, han comparecido por su propia iniciativa para hacer valer sus derechos sobre el eventual sobrante; por tanto, no procede si se trata de acreedores anotados con posterioridad a la expedición de cargas cuando no han comparecido en el procedimiento. (Resolución de la DGRN de 9 de marzo de 2017). [j 30]

Suspensión del procedimiento

Señala el artículo 236-ñ del Reglamento Hipotecario lo siguiente: «1. El Notario sólo suspenderá las actuaciones cuando se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, o cuando se reciba la comunicación del Registrador de la Propiedad a que se refiere el apartado tercero del artículo 236-b. 2. Verificada alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior, el Notario acordará la suspensión de la ejecución hasta que, respectivamente, terminen el procedimiento criminal o el procedimiento registral. La ejecución se reanudará, a instancia del ejecutante, si no se declarase la falsedad o no se inscribiese la cancelación de la hipoteca».

Por ello, NO puede practicarse la inscripción derivada del ejercicio de un procedimiento de venta extrajudicial ante notario de finca hipotecada cuando resulta del expediente que se ha interpuesto querella criminal por falsedad documental de la hipoteca inscrita, aunque el Notario no haya suspendido el procedimiento ya en trámite de subasta anunciada. (Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2017). [j 31]

Procede advertir que los trámites del procedimiento de venta extrajudicial no pueden ser modificados a voluntad del acreedor, máxime si conllevaran riesgo de perjudicar al deudor, al propietario o a terceros; por ello, una suspensión unilateral del procedimiento a criterio y conveniencia del acreedor vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación conferido en su día. (Resolución de la DGRN de 18 de mayo de 2017). [j 32]

Norma especial en Cataluña

La Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, dispone en su art. 5 que antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la indicada ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los dos supuestos que la Ley detalla, a saber:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda. b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario.

El precepto completa la regulación del alquiler social, pero no menciona la venta extrajudicial.

Recursos adicionales

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Hipoteca

En formularios

En doctrina

Legislación básica

Legislación citada

Jurisprudencia citada

  1. ↑ Sentencia nº 402/1998 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Mayo de 1998.
  2. ↑ RESOLUCIÓN de 28 de mayo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso gubernativo interpuesto por la entidad ‘ Sociedad Anónima EL Águila’ , contra la negativa del Registrador de la Propiedad interina de Madrid,...
  3. ↑ Resolución de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario don Javier Martínez del Moral, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Figueres a inscribir una compraventa forzosa derivada de una ejecución extrajudicial de hipoteca, así como de….
  4. ↑ Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 16 de Octubre de 1995.
  5. ↑ Sentencia nº 41/1981 de Tribunal Constitucional, Pleno, 18 de Diciembre de 1981.
  6. ↑ Resolución de 29 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 5 de Valladolid, a inscribir una escritura de modificación de préstamo hipotecario y otra de subsanación..
  7. ↑ Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 20 de Mayo de 2008.
  8. ↑ Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa derivada de ejercicio extrajudicial de hipoteca..
  9. ↑ Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cazalla de la Sierra a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria..
  10. ↑ Sentencia nº 3/2014 de 3 de Enero de 2014 de Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Palma.
  11. ↑ Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 20 de Mayo de 2008.
  12. ↑ Resolución de 22 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Taraconte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca..
  13. ↑ Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca..
  14. ↑ Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario..
  15. ↑ Resolución de 9 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada..
  16. ↑ Resolución de 17 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada..
  17. ↑ Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa derivada de procedimiento extrajudicial de realización de hipoteca..
  18. ↑ Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial..
  19. ↑ Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada..
  20. ↑ Resolución de 16 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada..
  21. ↑ Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta otorgada como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca..
  22. ↑ Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2 a inscribir una escritura de venta extrajudicial..
  23. ↑ Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial..
  24. ↑ Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en ejercicio de derecho real de hipoteca..
  25. ↑ Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 20 de Mayo de 2008.
  26. ↑ Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Parla n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en autos de ejecución hipotecaria..
  27. ↑ Sentencia nº C-415/11 de Tribunal de Justicia, 14 de Marzo de 2013.
  28. ↑ Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se acuerda no cancelar una anotación preventiva de demanda solicitada en escritura de adjudicación al acreedor de finca hipotecada en procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca..
  29. ↑ Resolución de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada..
  30. ↑ Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados..
  31. ↑ Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca..
  32. ↑ Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca..